 Toda campanha contra abuso infantil sempre e vinculada em jornais e revistas,mas não e o caso da cidade de colatina e em muitos municípios como esta acontecendo e cada vez mais choca as famílias apos quatros anos esperando uma denuncia de estupro de vulnerável um pai saiu desapontado do fórum, logo apos a absorvição do estuprador ,sem reação o que resta e so revolta, enquanto um pai de família fica preso o bandido sai por ai fazendo o que bem quer,este foi o caso do rapaz de 25 anos acusado de estupro e comprovado apos exames e laudo de gravidez da adolescente de (11)onze anos , e agora 4 anos apos denuncia mãe da criança afirma que deixou ter relações para o amadurecimento da vitima veja sentença e parte do processo na integra:
Trata-se ação penal pública incondicionada oferecida pelo Ministério Público Estadual, em face de R DOS R F, imputando-lhe o cometimento do ilícito penal previsto no art. 217-A do CP eis que, desde o final do ano de 2013 até o início do ano de 2014 teria mantido relação sexual com a menor T. O. B.
Documento de identidade da vítima à fl. 09 do IP (nascimento em 04/06/2001).
Laudo médico de fls. 24 do IP indica que a ofendida encontrava-se grávida ao tempo do exame.
A denúncia foi recebida conforme fls. 03.
Resposta preliminar em fls. 09/11.
A decisão de fls. 12 determinou o início da instrução processual.
AIJ realizada nesta oportunidade, com a oitiva da vítima, informante e interrogatório do acusado. Ao final, as partes se manifestaram em alegações finais.
É O RELATÓRIO. DECIDO.
O feito não padece de nenhum vício formal ou circunstância prejudicial à análise do mérito.
Para formar meu convencimento, analisei detidamente todo o material probatório colhido na fase indiciária e na fase judicial da persecução penal. Em conclusão, estou certo de que as vicissitudes do caso concreto afastam a tipicidade do ilícito penal de estupro de vulnerável.
A certidão de nascimento da vítima, o laudo de exame de conjunção carnal e a prova oral angariada na esfera policial e judicial dão conta da relação sexual mantida entre o réu e a ofendida, no período descrito na denúncia. A propósito, também restou suficientemente provado que o acusado tinha pleno conhecimento de que a vítima, à época, contava com menos de 14 anos de idade.
Entretanto, no que se refere ao crime de estupro de vulnerável, a lei penal é anacrônica e subsumi-la ao caso concreto sem hesitar, em obediência cega à norma positivada, atentando-se tão somente para a idade biológica, seria o mesmo que ignorar a alteração de comportamento dos adolescentes, em meio à realidade social, que têm começado a vida sexual cada vez mais cedo.
Nesse sentido, vale citar os ensinamentos de Nucci, que discorreu sobre o atual art. 217-A do CP:
Nesta nova versão do tipo penal, inobstante a supressão da expressão "violência presumida", a "proteção conferida aos menores de 14 (quatorze) anos, considerados vulneráveis, continuará a despertar debate doutrinário e jurisprudencial. O nascimento do tipo penal inédito não tornará sepulta a discussão acerca do caráter relativo ou absoluto da anterior presunção de violência. Agora, subsumida na figura da vulnerabilidade, pode-se tratar da mesma como sendo absoluta ou relativa. Pode-se considerar o menor, com 13 anos, absolutamente vulnerável, a ponto de seu consentimento para a prática sexual ser completamente inoperante, ainda que tenha experiência sexual comprovada? Ou será possível considerar relativa a vulnerabilidade em alguns casos especiais, avaliando-se o grau de conscientização do menor para a prática sexual? Essa é a posição que nos parece mais acertada. A lei não poderá, jamais, modificar a realidade e muito menos afastar a aplicação do princípio da intervenção mínima e seu correlato princípio da ofensividade (NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes Contra a Dignidade Sexual. Comentários à Lei 12.015 , de 07 de agosto de 2009. São Paulo: Ed. RT, 2009. p. 37).
Pois bem. No depoimento prestado nesta audiência a vítima foi categórica ao afirmar que mantinha namoro regular com o réu e que consentiu voluntariamente, sem qualquer pressão ao ato sexual, que também era desejo seu. Aliás, não há sequer parco escorço probatório que demonstre que as experiências foram prejudiciais ao seu amadurecimento. Pelo contrário. A genitora da ofendida declarou que o relacionamento amoroso contribuiu para o amadurecimento da filha, que não a obedecia e constantemente frequentava festas.
A esse respeito, vale destacar, ainda, que a própria vítima disse que a experiência não foi traumática ou prejudicial ao seu amadurecimento. Disse que não foi ludibriada e que não se considerava ingênua para consentir com a prática de atos sexuais e que, inclusive, não foi com o réu sua primeira experiência sexual.
A versão é conformada pela genitora da ofendida, segundo a qual sua filha tem vida normal e que consentiu na prática dos atos sexuais. Disse que o réu, antes do namoro, foi até sua casa e pediu seu consentimento para se relacionar com a ofendida. O consentimento foi declarado e a genitora de Thais disse que fazia gosto da relação, pois conhecia desde criança o réu e sua família, pois são vizinhos de longa data.
Pelas provas colhidas nos autos e já examinadas, nota-se que o réu não constrangeu à vítima à prática do ato sexual. Sequer isso se pode presumir pela idade da vítima. Foi uma relação planejada por ambos e de comum acordo, decorrente de um sentimento de afeto que sentiam um pelo outro.
As particularidades do caso concreto indicam que a solução mais justa é abrandar o critério etário definido na norma penal para, assim, alcançar seu real sentido de proteger a liberdade sexual.
Em que pese a divergência jurisprudencial acerca do tema, a tese acima adotada encontra respaldo na jurisprudência recente do Tribunal de Justiça do Espírito Santo:
JULGADO EM 17/06/2015 E LIDO EM 01/07/2015
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VULNERABILIDADE NÃO COMPROVADA. POSTULADO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. LIBERDADE DE AUTODETERMINAÇÃO SEXUAL DA MULHER. CONSENTIMENTO. RELACIONAMENTO AMOROSO. INEXISTÊNCIA DA INNOCENTIA CONSILII. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA DE NATUREZA RELATIVA. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.
1. À época em que foi editado o Decreto-Lei n. 2.848 (Código Penal), em 7 de dezembro de 1940, a proteção dos bons costumes sobrelevava em face de outros interesses penais juridicamente relevantes como a liberdade sexual, tanto que o Código Penal de 1940, em sua redação originária, tutelava a liberdade sexual sob o rótulo de título nominado “Dos Crimes contra os Costumes”. Era o reflexo de uma sociedade patriarcal e pautada por valores ético-sociais que primava, sobretudo, pela moralidade sexual e seus reflexos na organização da família, menoscabando, isto é, deixando para um segundo plano, a tutela dos direitos fundamentais do indivíduo. Porém, a evolução da sociedade passou a exigir, em consonância com a Constituição Federal de 1988, a formulação de uma nova concepção do objeto jurídico do crime, de forma que assuma especial importância não os padrões ético-sociais, os bons costumes, mas a dignidade do indivíduo que é colocada em risco. A tutela da dignidade sexual deflui do princípio da dignidade humana, que se irradia sobre todo o sistema jurídico e possui inúmeros significados e incidências. Isto porque o valor à vida humana, como pedra angular do ordenamento jurídico, deve nortear a atuação do intérprete e aplicador do direito, qualquer que seja o ramo da ciência onde se deva possibilitar a concretização desse ideal no processo judicial. Desta feita, a tutela da dignidade sexual está diretamente ligada à liberdade de autodeterminação sexual da vítima, à sua preservação no aspecto psicológico, moral e físico, de forma a manter íntegra a sua personalidade. DOUTRINA DE FERNANDO CAPEZ.
2. Portanto, a condição de vulnerabilidade da vítima, trazida pela Lei nº 12.015/09, é relativa, já que o direito penal não admite presunções absolutas, ainda mais nos dias atuais, onde as cenas de sexo são temas dominantes na mídia televisiva. Admitir-se hipocritamente que uma jovem com idade inferior a 14 e superior a 12 anos seja ingênua e inexperiente, sem capacidade de se autodeterminar em relação à sua sexualidade, é fazer vista grosa à moderna realidade que aí está, pois elas se tornam adultas cada vez mais cedo, adquirem capacidade de discernimento e, na mesma proporção, almejam liberdade para direcionar suas vidas afetivas e sexuais e, até mesmo, tomam as iniciativas das relações sexuais, dizendo ao namorado que deseja perder a virgindade com ele. JURISPRUDÊNCIA.
3. Restando comprovado que a conjunção carnal ocorreu de comum acordo, sem que tenha havido qualquer tipo de violência ou grave ameaça, não há que se falar em crime de estupro de vulnerável, pois a inexistência da innocentia consilii afasta vulnerabilidade da vítima, notadamente quando houver relação afetivo-sexual. JURISPRUDÊNCIA.
4. Esse entendimento se justifica mais ainda após o advento da Lei nº 12.015, de 07 de agosto de 2009, uma vez que, ao tratar da proteção sexual do menor, deu nova redação ao Capítulo II, rotulando-o como “Dos Crimes Sexuais contra Vulnerável”, afastando-se a anterior concepção de 1940, restando clarividente que o bem jurídico tutelado pelo Código Penal, tanto pelo art. 217-A, caput, quanto pelo revogado art. 224, “a”, é a vulnerabilidade do menor que, se inexistente, afasta sobremaneira a tipicidade material exigida para a configuração do crime.
Finalmente, destaco que aplicar friamente o critério etário trazido pela norma, malgrado homenageasse o Direito positivado, implicaria em afronta a todo e qualquer critério de justiça, que é o valor supremo, posicionado acima de todos os valores jurídicos, e regente da atividade jurisdicional. Se todos vivemos em busca de um ideal, o que deve ser primeiramente buscado pelos juízes é a manifestação da Justiça, em seu mais alto sentido, afinal, a realização desta depende não apenas do poder de quem formula as leis – por vezes injustas – mas também de quem as aplica.
A propósito, como preleciona Cândido Rangel Dinamarco, em “Instituições de Direito Processual Civil”, vol.1, 6ª Edição, Editora Malherios, pág. 132, “o escopo de pacificar pessoas mediante a eliminação de conflitos com a justiça, é, em última análise, a razão mais profunda pela qual o processo existe e se legitima na sociedade”.
De fato, o que se percebe é que Direito e Justiça são conceitos diferentes, que as vezes andam em sintonia, as vezes em dissintonia, ou seja o Direito nem sempre caminha “pari passu”, com a Justiça.
Neste ponto, não podemos deslembrar, o sempre atual aforisma de Rudolf Von Ihering, inserto em sua obra “A luta pelo direito”, através da qual adverte aos juristas que o dever deles é lutar pelo Direito, mas se um dia encontrarem o Direito em conflito com a Justiça, devem por esta lutar.
Registro ainda que a Exma Ministra Nancy Andrighi do Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao defender uma visão sociológica na atuação dos magistrados, professou o seguinte:” … o juiz moderno não pode exercer seu papel olhando apenas a lei, mas deve estar atento à “dimensão sociológica de suas decisões”.
Portanto, havendo prova da absoluta consciência do ato sexual, bem como do consentimento livre da ofendida, inafastável é a conclusão pela atipicidade da conduta imputada ao réu na denúncia.
Isto posto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido contido na denúncia para ABSOLVER o acusado R DOS R F, já qualificado nos autos, com base no art. 386, III, do CP.
Sem custas.
Proceda-se à comunicações de praxe e, após, arquivem-se.
Publicada em audiência e intimados os presentes.
APÓS A LEITURA DA SENTENÇA AS PARTES E RÉU RENUNCIARAM AO PRAZO RECURSAL.
Certifique-se o trânsito em julgado e arquive-se.
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| COLATINA, 14/07/2016 |
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| Juiz de Direito |
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Trata-se ação penal pública incondicionada oferecida pelo Ministério Público Estadual, em face de R DOS R F, imputando-lhe o cometimento do ilícito penal previsto no art. 217-A do CP eis que, desde o final do ano de 2013 até o início do ano de 2014 teria mantido relação sexual com a menor T O B.
Documento de identidade da vítima à fl. 09 do IP (nascimento em 04/06/2001).
Laudo médico de fls. 24 do IP indica que a ofendida encontrava-se grávida ao tempo do exame.
A denúncia foi recebida conforme fls. 03.
Resposta preliminar em fls. 09/11.
A decisão de fls. 12 determinou o início da instrução processual.
AIJ realizada nesta oportunidade, com a oitiva da vítima, informante e interrogatório do acusado. Ao final, as partes se manifestaram em alegações finais.
É O RELATÓRIO. DECIDO.
O feito não padece de nenhum vício formal ou circunstância prejudicial à análise do mérito.
Para formar meu convencimento, analisei detidamente todo o material probatório colhido na fase indiciária e na fase judicial da persecução penal. Em conclusão, estou certo de que as vicissitudes do caso concreto afastam a tipicidade do ilícito penal de estupro de vulnerável.
A certidão de nascimento da vítima, o laudo de exame de conjunção carnal e a prova oral angariada na esfera policial e judicial dão conta da relação sexual mantida entre o réu e a ofendida, no período descrito na denúncia. A propósito, também restou suficientemente provado que o acusado tinha pleno conhecimento de que a vítima, à época, contava com menos de 14 anos de idade.
Entretanto, no que se refere ao crime de estupro de vulnerável, a lei penal é anacrônica e subsumi-la ao caso concreto sem hesitar, em obediência cega à norma positivada, atentando-se tão somente para a idade biológica, seria o mesmo que ignorar a alteração de comportamento dos adolescentes, em meio à realidade social, que têm começado a vida sexual cada vez mais cedo.
Nesse sentido, vale citar os ensinamentos de Nucci, que discorreu sobre o atual art. 217-A do CP:
Nesta nova versão do tipo penal, inobstante a supressão da expressão "violência presumida", a "proteção conferida aos menores de 14 (quatorze) anos, considerados vulneráveis, continuará a despertar debate doutrinário e jurisprudencial. O nascimento do tipo penal inédito não tornará sepulta a discussão acerca do caráter relativo ou absoluto da anterior presunção de violência. Agora, subsumida na figura da vulnerabilidade, pode-se tratar da mesma como sendo absoluta ou relativa. Pode-se considerar o menor, com 13 anos, absolutamente vulnerável, a ponto de seu consentimento para a prática sexual ser completamente inoperante, ainda que tenha experiência sexual comprovada? Ou será possível considerar relativa a vulnerabilidade em alguns casos especiais, avaliando-se o grau de conscientização do menor para a prática sexual? Essa é a posição que nos parece mais acertada. A lei não poderá, jamais, modificar a realidade e muito menos afastar a aplicação do princípio da intervenção mínima e seu correlato princípio da ofensividade (NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes Contra a Dignidade Sexual. Comentários à Lei 12.015 , de 07 de agosto de 2009. São Paulo: Ed. RT, 2009. p. 37).
Pois bem. No depoimento prestado nesta audiência a vítima foi categórica ao afirmar que mantinha namoro regular com o réu e que consentiu voluntariamente, sem qualquer pressão ao ato sexual, que também era desejo seu. Aliás, não há sequer parco escorço probatório que demonstre que as experiências foram prejudiciais ao seu amadurecimento. Pelo contrário. A genitora da ofendida declarou que o relacionamento amoroso contribuiu para o amadurecimento da filha, que não a obedecia e constantemente frequentava festas.
A esse respeito, vale destacar, ainda, que a própria vítima disse que a experiência não foi traumática ou prejudicial ao seu amadurecimento. Disse que não foi ludibriada e que não se considerava ingênua para consentir com a prática de atos sexuais e que, inclusive, não foi com o réu sua primeira experiência sexual.
A versão é conformada pela genitora da ofendida, segundo a qual sua filha tem vida normal e que consentiu na prática dos atos sexuais. Disse que o réu, antes do namoro, foi até sua casa e pediu seu consentimento para se relacionar com a ofendida. O consentimento foi declarado e a genitora de Thais disse que fazia gosto da relação, pois conhecia desde criança o réu e sua família, pois são vizinhos de longa data.
Pelas provas colhidas nos autos e já examinadas, nota-se que o réu não constrangeu à vítima à prática do ato sexual. Sequer isso se pode presumir pela idade da vítima. Foi uma relação planejada por ambos e de comum acordo, decorrente de um sentimento de afeto que sentiam um pelo outro.
As particularidades do caso concreto indicam que a solução mais justa é abrandar o critério etário definido na norma penal para, assim, alcançar seu real sentido de proteger a liberdade sexual.
Em que pese a divergência jurisprudencial acerca do tema, a tese acima adotada encontra respaldo na jurisprudência recente do Tribunal de Justiça do Espírito Santo:
JULGADO EM 17/06/2015 E LIDO EM 01/07/2015
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VULNERABILIDADE NÃO COMPROVADA. POSTULADO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. LIBERDADE DE AUTODETERMINAÇÃO SEXUAL DA MULHER. CONSENTIMENTO. RELACIONAMENTO AMOROSO. INEXISTÊNCIA DA INNOCENTIA CONSILII. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA DE NATUREZA RELATIVA. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.
1. À época em que foi editado o Decreto-Lei n. 2.848 (Código Penal), em 7 de dezembro de 1940, a proteção dos bons costumes sobrelevava em face de outros interesses penais juridicamente relevantes como a liberdade sexual, tanto que o Código Penal de 1940, em sua redação originária, tutelava a liberdade sexual sob o rótulo de título nominado “Dos Crimes contra os Costumes”. Era o reflexo de uma sociedade patriarcal e pautada por valores ético-sociais que primava, sobretudo, pela moralidade sexual e seus reflexos na organização da família, menoscabando, isto é, deixando para um segundo plano, a tutela dos direitos fundamentais do indivíduo. Porém, a evolução da sociedade passou a exigir, em consonância com a Constituição Federal de 1988, a formulação de uma nova concepção do objeto jurídico do crime, de forma que assuma especial importância não os padrões ético-sociais, os bons costumes, mas a dignidade do indivíduo que é colocada em risco. A tutela da dignidade sexual deflui do princípio da dignidade humana, que se irradia sobre todo o sistema jurídico e possui inúmeros significados e incidências. Isto porque o valor à vida humana, como pedra angular do ordenamento jurídico, deve nortear a atuação do intérprete e aplicador do direito, qualquer que seja o ramo da ciência onde se deva possibilitar a concretização desse ideal no processo judicial. Desta feita, a tutela da dignidade sexual está diretamente ligada à liberdade de autodeterminação sexual da vítima, à sua preservação no aspecto psicológico, moral e físico, de forma a manter íntegra a sua personalidade. DOUTRINA DE FERNANDO CAPEZ.
2. Portanto, a condição de vulnerabilidade da vítima, trazida pela Lei nº 12.015/09, é relativa, já que o direito penal não admite presunções absolutas, ainda mais nos dias atuais, onde as cenas de sexo são temas dominantes na mídia televisiva. Admitir-se hipocritamente que uma jovem com idade inferior a 14 e superior a 12 anos seja ingênua e inexperiente, sem capacidade de se autodeterminar em relação à sua sexualidade, é fazer vista grosa à moderna realidade que aí está, pois elas se tornam adultas cada vez mais cedo, adquirem capacidade de discernimento e, na mesma proporção, almejam liberdade para direcionar suas vidas afetivas e sexuais e, até mesmo, tomam as iniciativas das relações sexuais, dizendo ao namorado que deseja perder a virgindade com ele. JURISPRUDÊNCIA.
3. Restando comprovado que a conjunção carnal ocorreu de comum acordo, sem que tenha havido qualquer tipo de violência ou grave ameaça, não há que se falar em crime de estupro de vulnerável, pois a inexistência da innocentia consilii afasta vulnerabilidade da vítima, notadamente quando houver relação afetivo-sexual. JURISPRUDÊNCIA.
4. Esse entendimento se justifica mais ainda após o advento da Lei nº 12.015, de 07 de agosto de 2009, uma vez que, ao tratar da proteção sexual do menor, deu nova redação ao Capítulo II, rotulando-o como “Dos Crimes Sexuais contra Vulnerável”, afastando-se a anterior concepção de 1940, restando clarividente que o bem jurídico tutelado pelo Código Penal, tanto pelo art. 217-A, caput, quanto pelo revogado art. 224, “a”, é a vulnerabilidade do menor que, se inexistente, afasta sobremaneira a tipicidade material exigida para a configuração do crime.
Finalmente, destaco que aplicar friamente o critério etário trazido pela norma, malgrado homenageasse o Direito positivado, implicaria em afronta a todo e qualquer critério de justiça, que é o valor supremo, posicionado acima de todos os valores jurídicos, e regente da atividade jurisdicional. Se todos vivemos em busca de um ideal, o que deve ser primeiramente buscado pelos juízes é a manifestação da Justiça, em seu mais alto sentido, afinal, a realização desta depende não apenas do poder de quem formula as leis – por vezes injustas – mas também de quem as aplica.
A propósito, como preleciona Cândido Rangel Dinamarco, em “Instituições de Direito Processual Civil”, vol.1, 6ª Edição, Editora Malherios, pág. 132, “o escopo de pacificar pessoas mediante a eliminação de conflitos com a justiça, é, em última análise, a razão mais profunda pela qual o processo existe e se legitima na sociedade”.
De fato, o que se percebe é que Direito e Justiça são conceitos diferentes, que as vezes andam em sintonia, as vezes em dissintonia, ou seja o Direito nem sempre caminha “pari passu”, com a Justiça.
Neste ponto, não podemos deslembrar, o sempre atual aforisma de Rudolf Von Ihering, inserto em sua obra “A luta pelo direito”, através da qual adverte aos juristas que o dever deles é lutar pelo Direito, mas se um dia encontrarem o Direito em conflito com a Justiça, devem por esta lutar.
Registro ainda que a Exma Ministra Nancy Andrighi do Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao defender uma visão sociológica na atuação dos magistrados, professou o seguinte:” … o juiz moderno não pode exercer seu papel olhando apenas a lei, mas deve estar atento à “dimensão sociológica de suas decisões”.
Portanto, havendo prova da absoluta consciência do ato sexual, bem como do consentimento livre da ofendida, inafastável é a conclusão pela atipicidade da conduta imputada ao réu na denúncia.
Isto posto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido contido na denúncia para ABSOLVER o acusado R DOS R F, já qualificado nos autos, com base no art. 386, III, do CP.
Sem custas.
Proceda-se à comunicações de praxe e, após, arquivem-se.
Publicada em audiência e intimados os presentes.
APÓS A LEITURA DA SENTENÇA AS PARTES E RÉU RENUNCIARAM AO PRAZO RECURSAL.
Certifique-se o trânsito em julgado e arquive-se.
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